Що таке ноу-хау

Про ноу-хау розповідає Патентний повірений

Чи правда, що know-how = знаю як?
Питання середнього представника
середнього класу

Історія техніки повна прикладів тривалої монополізації виробництва різних промислових товарів. Деякі з них, наприклад: китайські фарфор і шовк, дамаська булатна сталь, «східні» прянощі та тибетські ліки – століттями служили дуже прибутковими товарами. Інші, наприклад: китайський порох, грецький вогонь, радянська катана броньова сталь та виготовлені з неї за допомогою електрозварювання корпуси танків - досить довгий час забезпечували бойову міць військ, які їх застосовували. Досі найвищими державними секретами країн «ядерного клубу» залишаються конкретні конструкції ядерної зброї та технологічні процеси її виробництва, безпечного зберігання та підготовки до бойового застосування
І досі комерційний успіх багатьох приватних підприємств заснований:
• По-перше, на тривалому утриманні в таємниці комплектів технічної документації, у яких зафіксовано докладніші описи товарів, що мають попит та технологічних процесів (регламентів) їх виготовлення, та,
• По-друге, на особистому професійному досвіді ключових фігур виробничого та управлінського персоналу.
З цього випливає, що значення терміна ноу-хау не зводиться до вказаного в епіграфі банального перекладу англійського словосполучення. І що в юридичному сенсі роль ноу-хау на вільному ринку може грати лише така інформація, яка одночасно відповідає трьом умовам:
1) має практичну цінність (зокрема, комерційну) в виробництві, збуті, перед- та післяпродажному обслуговуванні та експлуатації будь-яких товарів,
2) недоступна будь-кому без згоди власника і
3) може бути передана власником іншій особі та використана тільки в режимі конфіденційності, тобто взаємної довіри з винятком несанкціонованого розголошення для невизначеного кола третіх осіб.

Як захистити свої права?

Зателефонуйте 0987733353, напишіть у Telegram, Viber , Skype або на info@tm.ua

Що може й не може бути ноу-хау

Щоб краще зрозуміти, про що сказано в (а) та (б), перегляньте, будь ласка, таблиці.

До ноу-хау зазвичай належать:	До ноу-хау зазвичай НЕ належать:
1. технологічні секрети, які не вдається розкрити аналізом товарів, доступних на вільному ринку, наприклад: * Критерії вибору найкращої основної (а іноді - і допоміжної) сировини; * конкретні склади сировини, зокрема:   ** склади шихти в металургії, виробництві скла та керамічних виробів;   ** склади сирих гумових сумішей; ** склади деяких лакофарбових матеріалів;   ** склади мастильно-охолоджувальних середовищ для обробки матеріалів різанням, загартувальних та інших рідких технологічних середовищ та регульованих газових атмосфер промислових печей;   ** склади основ купажних вин та багатьох слабо- та безалкогольних напоїв;   ** склади промислових електролітів; * оптимальні режими обробки сировини та напівфабрикатів; * критерії вибору та показники якості найкращих знарядь праці (особливо - інструментів та технологічного оснащення) та оптимальні прийоми їх використання; * повна та точна інформація про промислові продукти та технологію їх виробництва, прихована у комплектній технічній документації; * бази знань, бази даних, логічні та/або математичні алгоритми та складені на їх основі програми для обчислювальних машин, зокрема:   ** алгоритми та програми управління технологічними процесами,   ** бази знань, алгоритми та програмні комплекси автоматизованого проєктування довільних об'єктів техніки; 2. особистий професійний досвід працівників промисловості, сільського господарства та охорони здоров'я, який зазвичай передають «з рук у руки» і який все частіше намагаються фіксувати у вигляді так званих «експертних систем», а саме: * навички високоефективного виконання будь-яких технологічних операцій у будь-яких галузях народного господарства, * досвід діагностики, профілактики та лікування захворювань людей та тварин.	1. суто торговельні «секрети», наприклад: * дані про собівартість та прибутковість виробництва довільних товарів, * дані про платоспроможність підприємств та фізичних осіб, * методи ведення бухгалтерського обліку, * типові умови торгових угод, * зміст реклами до її оприлюднення тощо; 2. відомості, приховування яких суперечить етичним чи юридичним нормам, наприклад: * інформація про небезпечні для людей та/або навколишнє природне середовище властивості будь-яких товарів промислового призначення; * інформація про правила безпечного споживання таких товарів; * інформація про заходи безпеки, які повинні дотримуватися уникнення шкоди для людей та/або навколишнього природного середовища: ** при транспортуванні або зберіганні товарів промислового призначення та ** при знешкодженні або утилізації відходів виробництва або споживання таких товарів; 3. особистий професійний досвід політиків, митців (художників, літераторів, музикантів), працівників торгівлі та сфери послуг та професійних спортсменів. Примітка. Зверніть увагу на слово «зазвичай» у заголовку колонки. Зрозуміло, що воно змінює загальний зміст цього заголовка! Річ у тому, що термін «технологія» в сучасному світі трактують дедалі ширше. Прикладами є: * методи кризового управління підприємствами; * методи стимуляції попиту на довільні товари та послуги; * методи просування платоспроможних кандидатів на виборні посади; * методи легальної мінімізації оподаткування; * методи оптимізації перевезень (їх іноді пропонують до продажу як ноу-хау, проте набагато частіше продають лише послуги, засновані на їх застосування).
До ноу-хау можуть тимчасово належати:	До ноу-хау ніколи не належать:
* відомості про сутність патентоспроможні патент на винахід і корисну модель, промисловий зразок та топологій (в Україні – топографій) інтегральних мікросхем – до першої офіційної публікації; * техніко-економічні показники ефективності незапатентованих технологічних процесів – до початку переговорів щодо продажу ліцензій на ноу-хау.	* знак для товарів і послуг / торговельна марка; * споживчі характеристики будь-яких товарів, що вільно продаються на ринку; * показання та протипоказання до застосування будь-яких лікарських засобів препаратів та лікувальної медичної апаратури; * відомості про побічні ефекти застосування харчових добавок.

Замовити консультацію Адвоката

Не дзвони бездумно ключами від таємниць!
майже Ст. Єжи Лец

Психологічні портрети Продавців та Покупців ноу-хау

А тепер подивимося на психологічні портрети можливих Продавців та Покупців ноу-хау та лише після цього перейдемо до (в), тобто до огляду методів та засобів забезпечення взаємної довіри.
Серед вітчизняних власників та можливих Продавців ноу-хау можуть бути виділені дві протилежні за типом поведінки групи:
• по-перше, група осіб, схильних до недоречного, несвоєчасного та марного нетримання мови, наслідки якого зазвичай невиправні, та
• по-друге, група осіб, схильних до утримання в таємниці навіть того, що можна легко та дешево виявити аналізом товарів, доступних на вільному ринку.
У першу групу входять люди, які не ротрібні ні за соціалізму, ні на ринку. Наївно вважаючи, що уважних слухачів, якими зазвичай прикидаються технічні розвідники, цікавлять подробиці їхньої наукової біографії, вони говорять про все, що знають, та - в обмін на візитну картку і обіцянку запатентувати все на їхнє ім'я десь за «далеким бугром» - легко розлучаються з технічною документацією. Гіркими ліками (але не втіхою) для них може служити куплет пісеньки лисиці Аліси та кота Базиліо з кінофільму «Золотий ключик»: «На хвалька не потрібен ніж: йому трохи підспіваєш і – роби з ним, що хочеш!».
До другої групи входять люди, які також не досягають успіхів на ниві продажів ноу-хау, хоча самі по собі і не балакучі. Просто за них «кажуть» товари, які вони випустили ринку. Так, безглуздо і марно приховувати:
    • конструкцію та тактико-технічні дані масово виробленої стрілецької зброї, навіть якщо вона прийнята на озброєння лише власної армії, або
    • штами таких мікроорганізмів, які залишаються живими у «нових» вільно кисломолочних продуктах, що продаються, або
    • захищені лише в рамках закону Про авторське право та суміжні права програми для ЕОМ, які хоч одного разу потрапляють на вільний ринок тощо.
Третя проміжна (поки нечисленна) група складається з таких наукових та інженерно-технічних працівників, які не прагнуть ані даремно розголошувати свої ноу-хау, ані забрати їх із собою в нірвану. Лише вони можуть розраховувати на комерційний успіх, якщо ... знатимуть, як треба на практиці забезпечувати конфіденційність хоча б до моменту безповоротного надходження грошей у свою кишеню.

Довір'йай, але перевір'йай!
улюблена приказка
Р. Рейгана

Про Покупців та Продавців ноу-хау

Можливі вітчизняні Покупці ноу-хау також поділяються на дві протилежні групи.     У першу, дуже нечисленну групу входять ті, для кого купівля ноу-хау (нерідко в самого себе через підставну фірму) служить прикриттям інших угод. Такі псевдо-Покупці зазвичай піклуються про суворе дотримання законності, а тому працюють із кваліфікованими юристами і не потребують «Порад стороннього».
    Друга, більш помітна група складається зі скороспілих багатіїв, які вже переситилися будівництвом дач та покупкою дорогих авто та шукають сфери вигідного вкладення капіталу. Але не обтяжені технічними, економічними та юридичними знаннями. І тому не довіряють експертам і надмірно довіряють саморекламі найбільш настирливих носіїв ноу-хау. Таким Покупцям могло б допомогти продовження цитованої вище пісеньки: «На жадобу не потрібний ніж: йому покажеш мідний гріш і – роби з ним, що хочеш!». Однак вони зазвичай слідують рекомендаціям експертів-фахівців лише після краху надій на звичне швидке збагачення.     Третя, проміжна, вже помітна група включає нормальних вітчизняних інвесторів, які ще до покупки хочуть «помацати» товар, виявити та тверезо оцінити можливі ризики й лише потім вкладати гроші. До них примикають, хоч і рідко, але сумлінні іноземні Покупці наших ноу-хау, що зустрічаються.
Таким чином, виникає подвійне питання: «Чи можна юридично, економічно та технічно коректно знизити ризики у торгівлі ноу-хау настільки, щоб сумлінний Продавець при угоді, що не відбулася, не був пограбований, а сумлінний Покупець при угоді, що відбулася, був достатньо впевнений у комерційному успіху»?
Для початку з'ясуємо деякі деталі.

Що треба робити Продавцям, щоб і невинність дотримати та капітал придбати?
Ризики сумлінних Продавців пов'язані насамперед із можливістю «замикання» ноу-хау Покупцями, які ознайомилися із запропонованими до продажу ідеями до сплати прийнятної винагороди. Ці ризики суттєво різні для Продавців різних видів та різних «вагових категорій». Зазвичай Продавцями ноу-хау бувають:
   а) фізичні особи, які власним коштом і на свій страх і ризик створили ноу-хау і тому є його (їх авторами та власниками, та
   б) будь-які фізичні та/або юридичні особи, які виступають тільки власниками пропонованих до продажу ноу-хау.
Виживання індивідуальних авторів-власників типу «кустарів-одинаків без мотора» навіть в умовах розвиненого капіталізму завжди залишається під питанням, бо максимум, на який такі люди можуть розраховувати за будь-якого розголошення ноу-хау, що передбачає визнання за ними тільки права авторства. Це право поширюється лише на на ідейний (інформаційний) зміст продуктів творчої праці та не забезпечує майнових прав на матеріальні товари, які можуть бути виготовлені із застосуванням колишнього ноу-хау та поставлені на ринок ким завгодно без повідомлення авторів та виплати їм будь-яких компенсацій.
Саме тому наші вчені так люблять запитувати: «А де я можу зареєструвати своє ноу-хау?».

Захист та реєстрація ноу-хау.
• Якби ми жили на цивілізованому Заході, то відповідь була б простою та доступною – у нотаріуса. Так, у США, де звичку до законослухняності вбивають у громадян із дитинства, обраний Вами нотаріус може із зазначенням дати хоч щодня (аби Ви йому платили належний гонорар) завіряти своїм підписом та печаткою лабораторний журнал будь-якого наукового працівника, ескізи й навіть робочі креслення конструктора або малюнки дизайнера технологічних процесів тощо. Крім того, нотаріус може зберігати в себе під свою матеріальну (!) відповідальність запечатані Вами у його присутності тексти та/або креслення.
На жаль, наші нотаріуси до справи реєстрації ноу-хау незвичні та опираються вимогам авторів із завзятістю, гідною кращого застосування. • У найпростіших випадках можна скористатися послугою пошти. І послати самому собі у запечатаному конверті опис свого ноу-хау. А потім зберігати датований поштою нерозкритий конверт до настання години «Ч».
• Існує і такий досить поширений на практиці шлях самозахисту відхилень інтелектуальної промислової власності, як створення супутнього ноу-хау патентоспроможного винаходу, корисної моделі та/або промислового зразка. У таких випадках патентування має бути максимально орієнтовано на захист товарів, що випускаються на ринок. А відомості про способи та засоби їх виготовлення повинні бути розкриті лише тією мірою, яка повинна виключити відмову у видачі патенту або наступне опротестування його видачі через відсутність «промислової застосовності».

Співавтори
Забезпечення превентивного захисту ускладнюється, а ризики при рекламуванні та продажі зростають, якщо ноу-хау створено кількома співавторами. Дійсно, навіть за нероздільного співавторства, коли «радість на всіх одна, на всіх і сум один», дуже бажано, щоб співавтори ноу-хау зафіксували свої відносини в письмовому договорі та при контактах з «реєстраторами» та потенційними Покупцями виступали єдиною командою.
Якщо ж співавторство виявиться роздільним, як зазвичай буває під час розробки комплектної технічної документації на складні технічні об'єкти питання про право власності на ноу-хау в цілому та, особливо, про право володіння та розпорядження ним з метою комерційної реалізації має бути заздалегідь детально вирішено на письмовій договірній основі.
Ризик прогоріти на створенні та продажу суттєво знижується лише у тих авторів ноу-хау, які працювали за наймом за зарплату і тому хоча б частково компенсували витрати «сірої речовини» до (до речі, не завжди повної!) передачі права власності на створений інформаційний продукт тим фізичним та/або юридичним особам, які виступали замовниками. Для власників, які не є авторами, питання реєстрації ноу-хау «втемну» як спосіб самозахисту від несумлінних Покупців стоїть тим менш гостро, ніж складніше та дорожче отриманий інформаційний продукт і чим більшого унікального виробничого досвіду та глибокої кооперації багатьох підприємств він потребує ефективного використання.
Справді, МНТК «АНТОНІВ», який розробив та продемонстрував транспортний літак АН-70, може особливо не турбуватися про безпеку за собою майнових прав на ноу-хау, бо навіть повний комплект технічної документації не дозволить Покупцю (і тим більше викрадачу) освоїти виробництво та збут літаків під своєю маркою за розумний (порядку 5-и років) термін.
Якщо ж власниками є невеликі інноваційні фірми, які вже виникли і, на щастя, продовжують виникати в Україні та які освоюють вузькі сегменти ринку на основі простих не вимагають складної кооперації незапатентованих технологій, то вони повинні серйозно піклуватися про збереження своїх ноу-хау.
Одним зі специфічних засобів її забезпечення у таких фірмах можуть служити «підписки про нерозголошення службової таємниці» та аналогічні пункти у контрактах про найм. Зрозуміло, що ці заходи не унеможливлюють втрати ноу-хау через балакучість або підкуп співробітників. Проте вони можуть бути підставою для судового переслідування винних і хоча б часткового відшкодування завданих ними збитків.
І все ж таки для дрібних власників найефективнішим засобом зниження ризиків під час продажу ноу-хау може бути максимально швидкий вихід ринку й максимально ж швидке розширення виробництва та збуту товарів. Тоді не потрібно ні довго шукати охочих купити ноу-хау, ні пояснювати потенційним Покупцям «на пальцях» переваги використання ноу-хау, ні продавати їх за непрямою ціною.
Насамкінець зазначимо, що головне у всіх зазначених технологіях самозахисту Продавців – фіксація змісту ноу-хау та дати його зовнішньої чи внутрішньої реєстрації без розголошення сутності. Тоді у Продавців залишається можливість використовувати зареєстровані відомості для обґрунтування пріоритету ноу-хау та, частково, майнових прав на виготовлені за його використання товари. Зокрема, таке обґрунтування суттєво посилює позиції Продавців. ноу-хау під час укладання опціонних договорів, про які мовиться нижче.
А тепер подивимося…

Що треба робити Покупцям, щоб ноу-хау прикупити і щоб зі збитками не бути?
Ризики сумлінних Покупців обумовлені переважно двома основними факторами, а саме:
(1) недостатньою ефективністю ноу-хау, що купуються для досягнення тих ступенів економічного процвітання, які щиро обіцяють Продавці, та/або
(2) високою ймовірністю сумлінного розкриття ноу-хау третіми особами. Перший фактор виявляється тим помітнішим, чим більше у складі ноу-хау. теоретичних розрахунків та/або міркувань і чим менше практичних даних про готовності ринку відреагувати на новий товар платоспроможним попитом.
На жаль, у наших умовах найбільш далекі від ринку саме вище згадані «кустарі-одинаки» та представники академічної науки. У них зазвичай немає грошей навіть для того, щоб виготовити із застосуванням ноу-хау та продемонструвати потенційним Покупцям зразки найпростіших товарів Тому недовіра бізнесменів до розповідей про «златі гори та річки, повні вина» стає дедалі помітнішим.
Однак побічним продуктом недовіри (і помірності від купівлі ноу-хау) нерідко служить «виплеснута разом із водою дитина». Тому у випадках, коли втрати від експериментальної перевірки ноу-хау невеликі в порівнянні з привабливістю результатів, Покупці можуть укладати із Продавцями вже згадані опціонні договори, про які мовиться нижче.
Другий фактор не піддається абстрактній оцінці.
Проте, можна вказати такі типи ноу-хау, розкриття яких без застосування засобів технічного шпигунства малоймовірно. До них належать:
- особистий досвід працівників (особливо у сфері розумової праці);
- бази даних та бази знань, що використовуються тільки для платних послуг;
- критерії вибору найкращої сировини та найкращих знарядь праці;
- оптимальні режими обробки сировини та напівфабрикатів та
- дані про «маркерні» ознаки, за якими виробники виявляють застосування своїх ноу-хау у товарах, що постачаються на ринок.
Існують і такі ноу-хау, розкриття яких залежить лише від витрат часу та грошей на дослідження загальнодоступних зразків товарів. Прикладами можуть служити: склади напівфабрикатів композиційних матеріалів (зокрема: полімеризованих композицій як основи будівельних матеріалів, сумішей мінералів-шлакоутворювачів для виплавки спецсталей, дисперсних вулканізованих композицій і т.д.), які поставляють на ринок для подальшого перероблення, бо розкриття переліку та співвідношення інгредієнтів у них залежить тільки від досконалості застосовуваних методів та засобів аналізу та прийнятності витрат за аналіз; структури багатьох НВІС (надвеликих інтегральних схем); комплексні системи автоматизованого проєктування технологічних процесів та виробів. В іншому ж для оцінки «розкриття» ноу-хау Покупці ноу-хау можуть звертатися до консультантів-фахівців. Проте, ніщо не замінить можливостей такого «обмацування» ноу-хау, які надає практика укладання та виконання опціонних договорів.
Замовити реєстрацію Ліцензійного договору!

Опційні та Ліцензійні договори

Option (англ.) – вибір, право вибору;
Option contract - попередній договір.
Для довідки. За формою Опційні договори (ОД) зазвичай подібні (але не тотожні!) Ліцензійним договорам (ЛД), про які ми вже писали. При цьому не має значення, як названі сторони: ліцензіар і ліцензіат, або просто Продавець та Покупець. Важливо лише, щоб вони були явно позначені для наступної юридично грамотної ідентифікації і, наскільки можна, Продавець повинен наполягати на нотаріальному оформленні угоди.
Проте за змістом Опційні договори принципово відрізняються від ЛД тим, що:
• їхньою декларованою метою є перевірка здійсненності ноу-хау Продавця та його придатності для потреб Покупця;
• право власності на ноу-хау безперечно залишається за Продавцем як на термін дії ОД, а й у невизначений термін після припинення дії ОД;
• Покупець у разі відмови від використання ноу-хау зобов'язується повернути Продавцю всі джерела відомостей про ноу-хау, включаючи документи, дослідні зразки продукції та ін. і не використовувати їх ні за яких обставинах;
• перевірка ноу-хау проводиться коштом Покупця та його витрати не підлягають компенсації незалежно від результатів перевірки;
• як гарантія своєї сумлінної поведінки Покупець вносить на ім'я Продавця заставу в обумовленій сторонами сумі, яка, щонайменше, частково переходить у власність Продавця у разі порушення умов ОД Покупцем або відмови Покупця від набуття прав власності на ноу-хау.
Якщо ж виконання ОД підтвердить очікування Покупця, то сторони укладають нормальний Ліцензійний договір про передачу ноу-хау, в якому раніше внесена застава може бути вказана як, щонайменше, частина паушального платежу з ЛД.
Залишається відзначити, що саме опціонний договір є цивілізованою формою перевірки сумлінності сторін, і побажати Продавцям і Покупцям ноу-хау взаєморозуміння.

Автори:
• КУЦЕВИЧ Валерій Людвікович, Патентний повірений України (реєстр. № 15)

=== Повідомлення про смерть та співчуття ===
На наш величезний жаль, у листопаді 2019 року Валерій Людвікович пішов із життя. Пішов - Колега, Розум, Талант! Без Валерія Людвіковича цей світ став біднішим. Вічна Пам'ять!
• ЧЕРНЯВСЬКА Олена Валеріївна, Патентний повірений України.

Авторські права на цю статтю.
Права на оприлюднення цієї Статті належать ТОВ "Українські торгові марки".

Ми будемо раді працювати для Вас!